肖飒：区块链应用创业的法律边界及案例分析

大数据文摘出品

整理：蒋宝尚

清华x-lab公开课第二期第二讲邀请到了中国银行法学研究会理事肖飒，他为清华师生带来了题为《区块链应用创业的法律边界及案例分析》的演讲。

嘉宾介绍：肖飒，中国银行法学研究会理事，中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国人民大学亚太法学研究院委员会委员、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员，五道口金融学院未央网最佳专栏作者，巴比特、财新、证券时报、新浪财经、风凰财经专栏作家。

以下是演讲内容：

今天的分享分为四个部分，分别是：STO，中国法律将怎样对待、“区块链”新规解读与未来趋势、区块链项目落地需要注意细节、区块链项目到底能不能发币、区块链与ICO的风险。

STO，中国法律将怎样对待

STO是怎样被中国法律对待的？中国的法律对于STO的看法会认为它是一种变相ICO。无论其他国家情况如何，创业者要明确中国法律的态度。在其他国家合法的行为，在我国可能不合法。反之亦然。

2017年9月4日，七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》明确指出：ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。我国刑法第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役。其实STO类似于擅自发行股票证券的一种行为，可以理解为，STO类似上市公司企业股票，而这种股票用区块链技术进行确保不可篡改性等。所以在中国，STO不仅是一种违法行为，还可能会构成犯罪。

举个例子：老黄打算设一个在线赌场，并且把服务器放在美国，运营在拉斯维加斯，市场在中国。这其实涉嫌，罪名是开设赌场罪。因为它切实损害了中国老百姓的利益。所以，即便运营和服务器不在中国，中国政府也会行使保护国民利益的权力。所以ICO和STO是类似的，无论在新加坡还是日本，最后融的只要是中国人的钱，中国的法律就会管你。这可以理解为长臂原则，虽远必诛。

每个国家的法律是不一样的，我们本来以为日本是给我们更多机会，但真正去日本当地以后发现并非如此，要想拿牌照需要付出特别多人情往来为代价。

上面是刑法179条，当然，这个罪的前提是未经国家有关主管部门批准，这也是诸多金融罪名的一个突出特点，先看是否有国家有关主管部门的批准，然后再看是否符合构成要件。

现在部门分类这么多，哪个是负责区块链监管的呢？目前从《新规征求意见稿》看起来是这样：各地网信办是管区块链信息服务的主管机关。但什么叫信息服务，虽然给出定义，还是有不同的解释。有人说，链本身自带信息，所以，跟“链”相关的都属于被管辖的范围，这个解释也说得通。

很多区块链的应用项目，或者垂直于这个领域的一些创业项目，实际上都要去备案。备案是个好事，在P2P行业，得备案者得天下，拿到备案就意味着你有了“金钟罩”。备案制意味着在领域内要按照备案执行行政管理，未来的管制是备案，而非许可，备案意味着是刑事审查，在20天之内给结果，更好的是在新规里告诉你不给批准的结果，会告诉你为什么不给批准。

区块链新规解读与未来趋势

工信部提供技术标准，现在每年会出相应的白皮书，白皮书里非常明确要求技术标准，现在也有一些联盟下设的机构。

央行有自己数字货币研究所。前任所长是姚前先生，他是中国数字货币的先锋人物。他们主要研究法币怎么数字化的问题，法币数字化和稳定币不一样，它可能会应用在特殊的领域，例如一些扶贫的事情。避免定向扶贫的钱被不良分子盘剥，让使用流程清晰化。

世界上更多的国家实际上是证监会在监管。为什么中国特别，是有中国特色吗？并非如此，而是因为不同法律对“证券”概念的定义不同。我们国家对证券的定义严谨，只承认在深沪两市上市公司发行的股票，狭隘理解股票类型。实际上证券的概念很广泛，目前《证券法》正在修改，以后的证券不再仅限于狭隘的定义。如果这样，证监会的功能就会突然上来，把一个东西进行Token化的时候是中国的证监会在监管，这时，证监会给出各种各样的行政命令、行政法、规章进行约束。

区块链，不是“私”的世界，是一个开放的世界，是公众场合。所以，在公众场合讲话是要有底线，内容要保证三观正确。

目前，新规仍是征求意见稿，但新规正式出台的可能性非常高。总结一下，技术标准是归工信部管理；虚拟币原理及探索，在央行研究所进行研究；各地的网信办是地方监管机构，做备案等具体执行工作。

另外，区块链也将会成立协会，也就是：行业自律组织，司法界对行业自律组织出台的规定、公约是非常尊重的。法律上解决不了的问题，可能会参照公约、行业标准解决。建议区块链领域的创业者积极参与协会的建设。

信息服务的定义，是指基于区块链技术或者系统，通过互联网网站、应用程序等形式向社会公众提供信息服务。这包括公链、联盟链，但是私有链不一定。本次“区块链信息服务提供者”被专门点出来，给了明确的概念：向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点（请注意，含外国基金会），以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或组织（请注意，即便只输出区块链技术的团队，也受本规管理）。

在区块链创业这个领域，和其他领域不同之处是IT人员需要负很大的责任。程序员在区块链领域里起到了较大作用，而在其他行业IT人员就是辅助人员。去甄别一个币到底是否为空气币，通常不是看东家多有钱，多大股权，大股东是谁，而是取决于CTO。具体来说，将会考察CTO是否真的有相应的学术背景，有相应的职业能力和相应项目经验。

如果此类创业发生违法犯罪，IT人员很可能是主犯。在这个领域，IT人员成为司法机关被关注的对象，如果你是IT人员，千万不要以身试法。

未来将采取备案制对区块链项目进行管理，之前坊间猜测会不会是许可制？所谓的许可其实就是政府机关给大家一个牌照认可，但是许可制往往会把行业管得太死，可能会堵塞创业人的激情。取用中间的“备案制”实际上是释放一个信号，允许你做，但是要守规矩，监管机构希望区块链行业，既有规矩又有活力。大家可以看到新规里规定了，10天时间填报材料；然后进行公示，公示之后，20天备案审核。还有年审制度，每年审核，年审可以直接理解为长效机制，持续监测动态。

如果所从事的行业是区块链与其他行业相结合，那么，其他行业的行政法规也要遵循。基于区块链从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务，依照法律、行政法规以及国家规定须经有关主管部门审核同意的，在履行区块链备案手续前，应该先取得前述主管部门的批准。

不能做违反国家安全或者扰乱社会秩序，或者侵犯他人合法权益的行为。目前很多社区管理相对比较松，大家似乎在这个社区什么都能聊，但要注意，并非什么东西都可以在社区里聊。作为社区的管理者，要培养社区，要给社区立规矩，还要不时地去管理社区。建议设置专岗，他的工作内容就是维护网络安全和内容合法审核。

区块链项目落地需要注意细节

值得称赞的地方在于，本次新规将行政处罚作为重要的监管方法。区块链行业有两个极端，要么成为标杆，去海外上市；要么锒铛入狱。后者实际上是行政法规没有在中间发挥应该有的作用。我们做创业，是为了更好，而不是去拿自己的生命和自由去赌。

我们可以往好的方面思考，但也要考虑最差的结果。做区块链行业要心中有数，做好了备案上市，或者去海外做其他的一些资金募集和运作，可能是很成功的状态。但如果失败了是否会被判刑，也要心中有数。在中国如果只做技术的事情，而没有做任何经营的事情的话，很有可能会跟非法经营罪（刑法第225条）分开。要明确，如果有运营团队请不要放在国内，在境外的话我们国家法律会尊重境外其他主体的司法自制。

区块链行业实际是“沙漏式”的，做的好就特别好，差的则可能会沦落到非法传销，在二线城市、三线城市很多。需要明确的是，组织领导传销就是犯罪了。所谓的组织领导传销罪，存在领导者：组织者就是领导，所有上台的讲师也是领导者。比如，2017年6月份的时候有一波上海大妈炒币赚了钱，在某大会上介绍经验，他们在上面讲几句话就可能被认定为组织领导者。沙漏式的结构里，处于下层的这些人员实际上存在重大法律风险。

区块链发币，交易所，上交所、深交所做的服务，会成为沙漏的上半部分。下半部分则是不规范融资，门一旦打开，公开募资便会有风险。

再一次强调，区块链上的社区并非法外之地，实际上是一个“公共场所”，不能编造假的以讹传讹的消息。

对于安全评估要特别重视，未来在监管里会专门提到，预防收集的资料会做其他应用。如果没有安全保障，服务一旦被黑客攻击，会造成非常大的损失。

为了能够尽快获得备案，一些项目方可能会外包给所谓“能人”协助备案，我们建议项目方一定严格审核自己上交的资料，切勿填报虚假备案信息。对于服务提供者、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息，务必填写正确。

请注意，“精确”和“正确”是有区分的，项目方的行政人员也许对于技术不够精通，其填写的项目具体信息不够精确，但是只要不是“错误”即可。

填写虚假备案信息的法律后果是：国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室依据职责责令暂停业务，限期整改；拒不整改的，注销备案。

我们发现，在一些非理性维权的事件中，区块链项目的社区成了“沟通新渠道”。特别对于国际化的项目，如果出现内容违法，可能会导致涉众风险和国际舆论影响，因此，要想做好区块链应用落地项目，请务必对于信息内容进行一定的规制，设立专人转岗，甚至AI机器人进行内容筛选和处置。

区块链创业者，说实话比较“自由散漫”，平时接触下来，人在境内，时差在纽约的并不鲜见。还不喜欢各种条条框框，甚至都不认为应该有个team leader，扁平化“非管理”是其理想模式。对于行政规章和规范性法律文件的繁冗，可能创业者（含极客）较难适应，我们建议其聘用勤勉的专业团队负责打理这些复杂的合规事项，防止猝不及防地罚款不断袭来。

未来区块链的应用上，会专门标注一个备案编号，就像电影会有一个播放许可证，未来其他的备案项目会有一个编号，这个编号是代码，如果没进行编号则要被罚钱。

借鉴金融科技一些监管的手段，会设置一个专门的整改。在以往其他监管里可能并没有改的机会，但现在会明确告诉你有改的机会，明确告诉你改的方向，这是非常好的做法。所以这次关于区块链应用新规征求意见稿里的做法都是很先进的。现在区块链有一些支付类型的尝试，实际上是在香港地区进行的，没有在内地进行，内地对一些支付类型的创新空间还是比较小。

区块链项目，到底能不能发币？

我们国家法律会容忍哪种币？我们认为会容忍Q币等，因为它们只是在单独体系内运作的，没有对外进行炒作的币。从2017年10月1日开始，《民法总则》第127条已经明确规定，不反对公民持有虚拟财产。然而，我们法律实质上是反对炒作币价。

OTC场外市场是否允许交易？偶发是允许的，而且受《合同法》保护，我们国家的《合同法》是全世界最发达的合同法之一。如果有经常性的行为，就会被定性为币贩子。

ICO，叫做首次代币发行。中国法律上给它定性非常清楚，叫做非法的公开融资行为，所以，ICO在国内是非法的。定义是：融资主体，指的也就是项目方，通过代币违规的发售、流通向投资人筹集比特币、以太币等所谓的虚拟货币，本质上是未经批准的非法公开融资行为，涉嫌一些非法犯罪活动。

区块链与ICO的风险

未来如果中国的证监会对STO和ICO进行监管，将会是建立在一个前提上的，这个前提就是我们对证券的定义宽泛了。中国的《证券法》修改，可能有一些类似于STO的行为会被在某种程度上做一些试点，比如：可以做一个监管沙盒，做一些尝试。

另外，需要注意，“入罪门槛”是指发行数额在50万以上，人数是30人。罪名门槛其实不高，一旦有这样人数的规定，实际意味着中国《刑法》要出来发挥作用了。

最后讲讲，币圈可能会触及的行为边界。行为边界之一是非法吸收公众存款罪，凡是用法币进行募集的罪名都很常见。中国对于法币的理解是别国的法币也是法币，也会按照《刑法》第176条非法吸收公众存款罪进行处理，如果个人募集资金达到20万，企业募集资金达到100万就构成犯罪。

第二个非法经营罪，非法经营是我们这个行业的“口袋罪”，没有金融牌照进行支付行为，期货、保险、证券这样的行为都构成非法经营罪。

还有组织领导传销罪，罪名的核心点在于我们这些人薪金是怎么分配的，三级结构可能构成传销。

还有诈骗罪，诈骗的罪名已经是亘古的罪名，诈几乎是全世界通用的一个罪名。判断是否构成诈骗罪特别简单，就是有没有非法占有为目的。

再看洗钱罪，每个人都有反洗钱的义务，比方说中介机构有反洗钱的义务，律师事务所也有反洗钱的义务。收钱的时候看这个钱到底怎么来的，如果是毒枭，那这钱不能收，收了也得被没收。

精彩问答

提问：STO是类ICO的非法集资的这么一个概念，但其实现在STO大家也推的非常热，公司在推各种培训，包括有很多律所都在帮做架构，出海，去美国上市，您觉得STO在中国做这个事情最大的风险点在哪里？

肖飒：我们也看到了大家做这样的事，也许普通民商律师跟我们想法不一样，我们的想法是客户起码不要犯罪，而不是怎样让大家赚更多的钱。我们讲边界，是要知道我们赌输了以后下场是什么。STO在中国被认定为变相ICO，就是非法的公开募资行为，如果这么做在国内就是有这样的风险，这是显而易见的。如果非要在海外寻找洼地可以去，不能卖回给中国人，一旦回流，出口转内销了，中国监管机构和司法机关一定要出手的。